Impugnação Judicial - Férias Judiciais - Prazo

I - A caducidade do direito à liquidação, tanto do imposto como dos respectivos juros, gera mera anulabilidade.
II - O prazo de impugnação judicial é de natureza substantiva, não sendo, por isso, aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 15.º do CPC, de caducidade e peremptório.
III - Conta-se esse prazo nos termos do artigo 279.º do CC, "ex vi" do artigo 20.º do CPPT, ou seja, de forma contínua, sem suspensões, designadamente, nos períodos de férias judiciais, apenas acontecendo que se o prazo terminar durante esse período, o seu termo se transfere para o primeiro dia útil após as férias.

Acórdão do STA n.º 0458/08, de 29-10-2008

O prazo da impugnação judicial conta-se nos termos do Código Civil e não se suspende em férias judiciais, contudo tem a particularidade de terminando o prazo em férias judiciais passar o seu último dia para o primeira dia pós-férias.

Despesas de Mediação Imobiliária - Mais-Valias Imobiliárias

Nos termos do artigo 51º alínea a) do Código do IRS, para determinação das mais-valias sujeitas a imposto, ao valor de aquisição acrescem os encargos com a valorização dos bens, comprovadamente realizados nos últimos 5 anos, e as despesas necessárias e efectivamente praticadas, inerentes à aquisição e alienação de direitos reais sobre imóveis.

A expressão “despesas necessárias” constante da alínea a) do artigo 51.º encerra alguma margem de indeterminação, pelo que cabe à DGCI proceder ao seu preenchimento, para o que terá de fazer apelo a, pelo menos três tipos de considerações fundamentais:

(i) o rendimento a tributar como mais-valia deve ser, sempre que possível um rendimento líquido,

(ii) dever-se-á evitar a dupla tributação económica;

e

(iii) ter se-ão de acautelar eventuais esquemas de fraude fiscal.

À luz destas considerações, as despesas indissociáveis da operação de venda de um imóvel que o alienante comprovadamente suportou para a sua realização, deverão, em princípio, ser tidas em conta na determinação das mais-valias.

Assim, uma vez preenchidos todos os requisitos necessários para demonstrar de forma inequívoca a conexão do montante pago ao mediador imobiliário com a transacção concreta que originou a mais valia tributável e estando devidamente documentada a intervenção do respectivo mediador nos termos legais aplicáveis, poderá considerar-se a comissão de intermediação como “despesa necessária” para efeitos da alínea a) do artigo 51.º do CIRS.

2. O entendimento sancionado é aplicável às situações tributárias que se constituam para o futuro bem como, aquelas que ainda sejam passíveis de decisão por parte da Administração Tributária incluindo-se, nestas últimas quer as situações objecto de um litígio pendente, quer as situações que ainda possam ser objecto de reclamação graciosa ou impugnação judicial, nos termos, respectivamente, dos artigos 70.º e 102.º do Código do Procedimento e do Processo Tributário.

Informação Vinculativa: 12/2008, com despachos concordantes do Substituto Legal do Senhor Director-Geral dos Impostos, de 2008-07-14 e 2008-08-12.

France: Tax on Bank Bonuses Passed

Published in France’s Official Journal on 10 March 2010, Law No. 2010-237 introduces a one-time 50% tax on bonuses paid to bank traders during 2009. The tax is due on 1 April 2010.

Unlike the proposed version of the tax, which would have applied only to capital markets professionals whose activities were likely to have a substantial impact on the risk exposure of credit institutions and banks, the final version is expanded to include “hierarchical superiors” of capital markets professionals.

The inclusion of hierarchical superiors targets those within the organizational chain who are responsible for decisions on the firm’s strategic orientation, its financial exposure and the investment policy to be used by traders on the capital market.
The new company tax will be paid by the employer rather than the bonus recipient. The 50% tax will be assessed on the gross portion of a bonus paid for calendar year 2009 that exceeds EUR 27,500. Included within the scope of the tax are payments made in consideration for individual or collective performance, including awards, the payment or vesting of which are subject to conditions (e.g. stock options, free share awards or deferred compensation). Amounts derived from qualified profit sharing or participation schemes are not subject to the bonus tax.
As noted above, the tax is due on 1 April 2010. If all or part of the bonus is awarded after that date, the tax will be due on the first day of the month following the date the award decision is made.

A special tax return will have to be submitted to the French tax authorities within 25 days of the due date.
Credit institutions and banks should immediately take steps to define the extent of their exposure to the one-time tax.

This material has been prepared by professionals in Taj, French tax and legal firm, member of Deloitte Touche Tohmatsu

Mais-Valias Mobiliárias - Activo em mais de 50% em Bens Imóveis ou Direitos Reais

Artigo 10.º do Código do IRS
(..)
12 - A exclusão estabelecida no nº 2 não abrange as mais-valias provenientes de acções de sociedades cujo activo seja constituído, directa ou indirectamente, em mais de 50%, por bens imóveis ou direitos reais sobre bens imóveis situados em território português.

Esta norma especial anti-abuso introduzida pela Lei n.º 39-A/2005, de 29 de Julho, veio afastar a exclusão da tributação das mais-valias mobiliárias quando o activo da sociedade emitente das acções seja constituído, directa ou indirectamente, em mais de 50 % por bens imóveis ou direitos reais sobre bens imóveis situados em território português.

Este activo em mais de 50% deve ser aferido pelos valores líquidos (deduzido das depreciações), todavia até hoje não foi definido o timing em que se afere esse percentual.

Nessa medida, as diversas "teorias" que já recolhi baseiam-se nas seguintes linhas interpretativas:

1 – último balanço aprovado;
2 - balanço intercalar elaborado aquando da obtenção da mais-valia;
3 – balanço do final do ano da obtenção da mais-valia;
4 – uma média aritmética calculada sobre os meses do ano da obtenção da mais-valia;
5 – uma média aritmética dos anos anteriores calculada até ao prazo de caducidade.

Face a panóplia de possibilidades torna-se imperioso que a Administração Fiscal clarifique qual o momento para se aferir o percentual, sendo que na minha opinião deveria ser aquando da obtenção da mais-valia mediante um balanço intercalar (seria este sem dúvida o método mais justo e em consonância com o espírito da norma).

IVA - Cessão de Posição Contratual num Leasing

Num contrato de locação financeira imobiliária (leasing) haverá uma cedência da posição contratual do locatário para uma outra entidade (que será a nova locatária).
Não tenho qualquer dúvida que esta operação está sujeita a IVA, como prestação de serviços que é.

Todavia já tenho dúvidas no que respeita à base tributável, ou seja, sobre o quê que incidirá o IVA?

Verifiquei existirem várias opiniões, nomeadamente:

- Valor a pagar pelo novo locatário (cessionário) ao cedente (e actual locatário);
- Valor das rendas vincendas ainda não pagas acrescido eventualmente do "prémio" a pagar pelo novo locatário (cessionário) ao cedente (e actual locatário);
- Valor das rendas vencidas e já pagas acrescido eventualmente do "prémio" a pagar pelo novo locatário (cessionário) ao cedente (e actual locatário).
etc. Quid iuris?

+ Resposta Fiscal Recebida:

Os contratos de locação financeira que tenham por objecto bens que não sejam de equipamento (presume-se que seja o caso), a posição do locatário pode ser transmitida nos termos previstos para a locação (artigo 11.º do DL 149/95, de 24 de Junho).
Nestes termos, a cessão da posição do locatário está sujeita ao regime geral dos artigos 424º e seguintes do CCivil (n.º 2 do artigo 1059.º do CCivil).

Deste modo, a cessão desta posição contratual a um terceiro só é permitida, desde que se esteja perante um contrato bilateral, com prestações recíprocas, e o contraente cedido, neste caso o locador, consinta nessa transmissão, antes ou depois da celebração do contrato (n.º 1 do artigo 424.º do CCivil).

Assim, através deste negócio opera-se apenas uma modificação subjectiva da relação contratual inicial, que permanece a mesma, só que com um novo titular. Neste sentido, o efeito normal da cessão resume-se apenas à transmissão da posição do cedente para o cessionário, que, assim, passa a encabeçar os direitos e os deveres inerentes à relação contratual.

Em consequência, o novo locatário passará a responder pelas prestações vincendas e demais obrigações e deveres contratuais inicialmente acordados, bem como a exercer a faculdade de compra do bem pelo valor residual estabelecido.
De acordo com o artigo 425.º do CCivil a forma da transmissão, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vícios da vontade e as relações entre as partes definem-se em função do tipo de negócio que serve de base à cessão.

Na circunstância, a cessão da posição do locatário no contrato de locação financeira «sub-judice», configura-se como a transmissão de um direito, consubstanciando-se tal operação, afinal, como uma prestação de serviços de acordo com o conceito residual definido no n.º 1 do art. 4.º do Código do IVA, pelo que é uma operação sujeita a imposto.

O valor tributável das prestações de serviços sujeitas a imposto é o valor da contraprestação obtida ou a obter cessionário (adquirente/destinatário) ou de um terceiro (n.º 1 do artigo 16.º do CIVA, na redacção do DL 102/08, de 20.06).
Sendo assim, tratando-se de uma cessão onerosa da posição contratual do locatário, o valor tributável será o valor da contrapartida que for paga ao cedente pelo cessionário, ou seja pelo novo locatário ao locatário originário, para assumir a posição deste no contrato.

Acórdão n.º 583/2009. D.R. n.º 56, Série II de 2010-03-22

Acórdão n.º 583/2009. D.R. n.º 56, Série II de 2010-03-22

Tribunal Constitucional

Não conhece do recurso por as «circulares» da administração tributária não constituírem «normas» para efeitos de controlo de constitucionalidade da competência do Tribunal Constitucional.

Regularization of Assets Held Abroad (RERT II)

The Proposal contains an exceptional regime aiming at the regularization of assets held abroad (the RERT II).

This tax amnesty programme, which does not require the physical transfer (repatriation) of the capital and assets held by resident individuals to Portugal (please be aware that an amendment was inserted defining that this applies only if those assets are located in EU or EEA, on the contrary if the assets are situated outside EU or EEA this means that is necessary repatriate it to benefit from this amnesty), applies to deposits, securities and other financial instruments, including investment fund units and life insurance policies held abroad (except those held in countries or territories deemed non-cooperative by the Financial Action Task Force – presently none).

An eligible taxpayer who intends to take advantage of the scheme should file a confidential statement until 16 December 2010 with respect to the eligible investments with the Portuguese Central Bank or any other Portuguese-based bank using a special form, together with documentation attesting the ownership, deposit and registration of such investments.

The eligible taxpayer is required to pay a tax equal to 5% of the value of the relevant investments as disclosed in the confidential statement.

Finally, an eligible taxpayer who regularizes foreign investments creates a protective shield (up to the value reported in the statement) from all tax obligations and as well infringements committed up to 31 December 2009 (unless measures against such infringements have already been initiated by the tax authorities).

Criminal sanctions not having a fiscal nature (including, for example, money laundering sanctions) remain applicable with respect to the regularized capital and assets.

In a certain way this regime is similar to those applicable in Italy and United Kingdom.

In Italy, the voluntary disclosure regime establishes the following rule: the taxpayers who repatriate or regularize their undeclared foreign assets within February 28, 2010 pay a 6 percent flat tax on the fair market value of the repatriated or regularized assets.

Moreover taxpayers who repatriate or regularize their undeclared foreign assets within March 31, 2010 pay a flat 7 percent tax.

These rates of 6% and 7% were a result of the fact that on December 17, 2009 the Italian Government passed a decree which extended the deadlines for the Italian voluntary disclosure program.

Before December 17, 2009, the Italian tax amnesty established a 5% flat tax on the fair market value of the undeclared assets.

It was reported that the Italian tax administration suggested that more than 35 percent of Italian investments in Switzerland are being repatriated under the amnesty.

In connection with the unreported foreign assets disclosure program, new penalties have been enacted for failure to report foreign investments. The new penalties are equal to minimum of 200 to a maximum of 400 percent of the unpaid tax on unreported foreign investments and 50 percent of the fair market value of the unreported foreign assets.

In relation to the United Kingdom, the HMRC’s Offshore Tax Amnesty or ‘New Disclosure Opportunity’ (NDO) started at 1st of September 2009 and it will be applicable until the 12nd of March 2010.

Whilst the first tax amnesty that HMRC ran only focused on five main high-street banks in the UK with offshore subsidiaries, this NDO is targeting UK residents who have offshore accounts operated by approximately 250 banks and other financial institutions which also have an onshore presence in the UK.

The NDO basically means that instead of penalties of up to 100% of the tax owed most people who make a disclosure by the deadline will pay a penalty of just 10% along with the missed tax and interest.

In some cases, such as where HMRC has already sent an individual a letter about their tax affairs, a penalty of up to 20% may be charged.

If the tax owed is less than £1,000 then penalties may be waived although interest will be charged in all cases, and tax owed will have to be paid in full.

Penalties for an incorrect or incomplete disclosure are likely to be at least 30% and could be higher.

Finally, the disclosure can be a personal disclosure or a disclosure on behalf of another taxpayer for example a company, trust, deceased person.

Miguel Primaz
Tax Lawyer
February 19, 2010

Portuguese Discriminatory Taxation of Non-Resident Taxpayers

The European Commission has requested that Portugal amend its tax rules for nonresident taxpayers. Non-residents are in certain cases taxed on a gross base and according to flat rates, while residents are taxed on a net base (i.e. they have the right to deduct certain costs) and are taxed according to progressive rates. These differences in treatment may result in a less favourable tax treatment of nonresidents than of resident taxpayers, which is contrary to the freedom to provide services and the free movement of capital.

(...)

RERT II - Possíveis Alterações

Com eventuais implicações directas sobre o regime do RERT II:

- proposta de alteração do PS no sentido de obrigar ao repatriamento dos elementos patrimoniais colocados no exterior quando se encontrem em Estados fora da EU ou do EEE;

- proposta de alteração do CDS/PP no sentido de alargar às pessoas colectivas a possibilidade de aderirem ao RERT II. Esta proposta aborda também a detenção de elementos patrimoniais por intermédio de entidades localizadas em jurisdições privilegiadas e por estruturas fiduciárias.

Regime Excepcional de Regularização Tributária (RERT II)

A proposta do Orçamento do Estado para 2010 prevê um regime excepcional de regularização tributária de elementos patrimoniais que não se encontrem em território português, em 31 de Dezembro de 2009 (designado por RERT II, já que em 2005 houve um regime similar).

Ficam sujeitos a este regime as pessoas singulares que possuam elementos patrimoniais fora de Portugal, sendo que a Administração Fiscal defendeu em 2005, a aplicação do RERT I também a pessoas singulares não residentes (o que suscita diversas questões dada a legitimidade da tributação ser diferente). Por outro lado, esta amnistia fiscal não exige a repatriação dos activos e capitais detidos fora de Portugal, bastando-se com a declaração da existência dos mesmos.

Os elementos patrimoniais sujeitos ao RERT II são os depósitos, certificados de depósitos, valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, incluindo apólices de seguro do ramo «vida» ligados a fundos de investimento e operações de capitalização do ramo «vida».

Para se proceder à regularização, o sujeito passivo deve apresentar uma declaração de regularização tributária até ao dia 16 de Dezembro e proceder ao pagamento de uma taxa de 5% sobre o valor dos elementos patrimoniais constantes da declaração. Esta importância não é dedutível, nem compensável para efeitos de qualquer imposto ou tributo.

As consequências da adesão ao RERT II assentam na extinção das obrigações tributárias exigíveis em relação àqueles elementos, respeitantes aos períodos de tributação que tenham terminado até 31 de Dezembro de 2009. Para, além disso, prevê-se uma exclusão da responsabilidade por infracções tributárias que resultem de condutas ilícitas que tenham lugar por ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar de livros de contabilidade ou escrituração, de declarações apresentadas ou prestadas à administração fiscal ou que a esta devam ser revelados, desde que conexionadas com aqueles elementos ou rendimentos (esta exclusão de responsabilidade não abrange crimes como o branqueamento de capitais).

As extinções não se aplicam quando à data da apresentação da declaração já tenha tinha tido início do procedimento de inspecção ou qualquer outro procedimento para apuramento da situação tributária do contribuinte, bem como quando já tenha sido desencadeado procedimento penal ou contra-ordenacional de que, em qualquer dos casos, o interessado já tenha tido conhecimento nos termos da lei e que abranjam elementos patrimoniais susceptíveis de beneficiar do regime previsto na presente lei.

Miguel Primaz
Advogado
Março, 2010

Mais-valias Realizadas por Não Residentes

Artigo 27.º
Mais-valias realizadas por não residentes


1 — Ficam isentas de IRS e de IRC as mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de partes sociais, outros valores mobiliários, warrants autónomos emitidos por entidades residentes em território português e negociados em mercados regulamentados de bolsa e instrumentos financeiros derivados celebrados em mercados regulamentados de bolsa, por entidades ou pessoas singulares que não tenham domicílio em território português e aí não possuam estabelecimento estável ao qual as mesmas sejam imputáveis.

2 — O disposto no número anterior não é aplicável:

a) A entidades não residentes e sem estabelecimento estável em território português que sejam detidas, directa ou indirectamente, em mais de 25 %, por entidades residentes;

b) A entidades não residentes e sem estabelecimento estável em território português que sejam domiciliadas em país, território ou região sujeitas a um regime fiscal claramente mais favorável, constante de lista aprovada por portaria do Ministro das Finanças;

c) Às mais-valias realizadas por entidades não residentes com a transmissão onerosa de partes sociais em sociedades residentes em território português cujo activo seja constituído, em mais de 50 %, por bens imóveis aí situados ou que, sendo sociedades gestoras ou detentoras de participações sociais, se encontrem em relação de domínio, tal como esta é definida no artigo 13.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, a título de dominantes, com sociedades dominadas, igualmente residentes em território português, cujo activo seja constituído, em mais de 50 %, por bens imóveis aí situados.

(...)

Pessoas Colectivas: a isenção referida não obriga à apresentação de qualquer declaração fiscal por parte da entidade não residente, conforme estipula o artigo 117.º, n. 7, do CIRC.

Pessoas Singulares: a isenção referida não obriga à apresentação de qualquer declaração fiscal por parte da pessoa não residente, porquanto as isenções em IRS baseiam-se no princípio de que no seu silêncio não são progressivas, pelo que não obrigam ao seu declarar.

Conferência da AFP - Porto - A Regularização do IVA e o Processo de Insolvência

Caros Associados e Amigos,

A Associação Fiscal Portuguesa tem a honra de os convidar para a conferência mensal da Secção Regional do Porto e que vai ter como Oradores Convidados:

Dr. Gonçalo Gama Lobo, Advogado, Presidente do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados e Dr. Amadeu Magalhães, Revisor Oficial de Contas, Administrador de Insolvências.

O tema desta sessão será o seguinte: “A REGULARIZAÇÃO DO IVA E O PROCESSO DE INSOLVÊNCIA”.

A conferência decorrerá, como habitualmente, no Palacete dos Viscondes de Balsemão, Praça Carlos Alberto, 71, Vitória, Porto, e vai realizar-se no dia 18 de Março, pelas 18 horas.

Será um prazer contar com a sua presença!

Com os melhores cumprimentos,

O Presidente da Associação Fiscal Portuguesa Dr. Rogério M. Fernandes Ferreira

NOTA: A participação na conferência está sujeita a inscrição prévia para todos os participantes, mediante resposta a este e-mail com preenchimento do boletim abaixo, inscrição no site da AFP, em “Eventos e Iniciativas/Calendário”ou, em alternativa, envio via fax.

PEC - Aspectos Fiscais

5 – O PEC e a distribuição equitativa do esforço de consolidação orçamental

O desafio da consolidação orçamental é uma exigência nacional que se coloca a todos os cidadãos e agentes económicos, exigindo, por isso, o contributo de todos. Um contributo que se quer equitativo, que exija mais a quem tem mais. Por isso, as medidas do PEC, não deixando de preconizar reduções em rubricas significativas da despesa pública, introduzem iniciativas significativas de reforço da equidade fiscal:

􀂃 Tributação das mais‐valias mobiliárias;

􀂃 Até 2013, tributação extraordinária em IRS à taxa de 45% dos rendimentos colectáveis
superiores a 150 mil euros;

􀂃 Limitação ao recurso a deduções e benefícios fiscais mais acentuada nos escalões de
rendimento superiores;

􀂃 Limitação, já preconizada no OE 2010, do recurso a benefícios fiscais, de modo a
aumentar o IRC a pagar, em especial, por parte das grandes empresas.

Incorporação de Reservas - Mais-Valias

Gostaria de obter o seguinte esclarecimento relativo a mais-valias mobiliárias em sede de IRC:

Numa situação de incorporação de reservas a data de aquisição dos valores mobiliários é a data de aquisição dos valores mobiliários que lhes deram origem?

É que no Código do IRS vem prevista expressamente essa possibilidade, conforme se afere no artigo 43. n.4, alínea a), no entanto no Código do IRC só vislumbro no artigo 18.Aº do Decreto-Lei 442-B/88, de 30 de Novembro (diploma que aprovou o Código do IRC) essa possibilidade e aparentemente restringida às situações que cruzaram a entrada em vigor do Código do IRC. Ora, o que pretendo saber é se numa incorporação de reservas ocorrida agora eu vou buscar como data de aquisição a data de aquisição dos valores mobiliários que lhes deram origem (que no caso concreto foi em 2008)?

+ Resposta Fiscal: [P.F.C] 2009-12-20
O Código do IRC é omisso quanto à definição da data de aquisição dos valores mobiliários no caso de estes terem origem em aumento de capital por incorporação de reservas, existindo apenas essa definição no Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro.

Por isso, vejamos o que nos diz o Código das Sociedades Comerciais no que respeita a esta modalidade de aumento de capital. Refere o n.º 3 do artigo 92.º do Código das Sociedades Comerciais que «A deliberação do aumento de capital indicará se são criadas novas quotas ou acções ou se é aumentado o valor nominal das existentes; na falta de indicação será aumentado o valor nominal destas.»

Vemos, portanto, que o modelo de referência é o aumento do valor nominal das quotas ou acções já existentes, só podendo ser utilizado o outro se tal for indicado. E nesse modelo, não há dúvidas sobre a respectiva data de aquisição. Ora, apesar de existir a opção por um ou outro modelo, não nos parece que o regime das mais-valias e menos-valias fiscais do modelo alternativo escolhido possa ser diferente do regime a que ficaria sujeito o modelo de referência.

Além disso, parece-nos que a solução para esta situação não deve ser diferente da que foi encontrada pelo legislador nos casos sujeitos ao regime especial previsto nos artigos 70.º a 72.º do Código do IRC em que se verifica a valorização das partes de capital recebidas pelo mesmo valor pelo qual as antigas se encontram registadas (cf. n.º 3 do artigo 44.º do Código do IRC).

Portanto, a nossa opinião é que se considera como data de aquisição dos valores mobiliários recebidos por incorporação de reservas a data de aquisição dos valores mobiliários que lhes deram origem.

Não obstante, aconselhamos a solicitar um pedido de esclarecimento à Administração Fiscal, uma vez que o Código do IRC é omisso relativamente à situação em causa.

O Crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social

O crime de abuso de confiança contra a segurança social tem sido um dos temas mais debatidos ultimamente na jurisprudência tributária. Efectivamente a disparidade de decisões, inclusive no mesmo Tribunal e no mesmo dia, relembra-nos o quanto um preceito legal pode dar azo a interpretações distintas.

A principal dúvida assenta em saber se o crime de abuso de confiança contra a segurança social aproveita da descriminalização prevista para o crime de abuso de confiança fiscal, nomeadamente se aproveita do limite mínimo de € 7.500 para que se considere preenchido o tipo legal. Nessa medida, os acórdãos que sustentam a aplicação do limite do artigo 105.º, n.1 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) ao crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no artigo 107.º do RGIT, baseiam-se principalmente nos seguintes fundamentos:

- O crime contra a segurança social é para todos os efeitos um crime tributário ou fiscal, pelo que em matéria de abuso de confiança o artigo 105.º, contém o tipo legal de referência e o artigo 107.º, contém um tipo dependente, pela particularidade material das condutas que o integram, ou seja, relativas às prestações deduzidas a trabalhadores ou a membros de órgãos sociais;

- O artigo 107.º, n.1, também prevê uma remissão para o artigo 105.º, n.5, onde se estipula o crime de abuso de confiança fiscal qualificado e nessa remissão sempre teve em conta o referencial qualificativo do montante de € 50.000 para o punir mais severamente, pelo que se impõe a identidade de punições nas situações de menor severidade (utilizando para tal também o referencial dos € 7.500).

Contrariamente, os Acórdãos que não defendem a aplicação do novo regime do artigo 105.º, n.1, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, alicerçam-se nos seguintes argumentos:

- São crimes tributários de natureza diversa e a remissão do artigo 107.º, n.1, para o artigo 105.º, n.1, é expressamente feita apenas para as penas deste;

- O Legislador ao descriminalizar no abuso de confiança fiscal a não entrega da prestação de valor igual ou inferior a € 7.500, sancionou essa conduta com uma contra-ordenação (artigo 114.º, do RGIT), sucede que no caso do abuso de confiança contra a segurança social não existe nenhuma norma contra-ordenacional que preveja o sancionamento desta conduta caso a mesma se considere descriminalizada, o que seria um vazio legal indesejado pelo Legislador.

- Sistematicamente os crimes aqui em causa estão em Capítulos distintos, o que aponta para a autonomia dos tipos, sendo também distintos os bens jurídicos protegidos (nos crimes contra a Administração Fiscal os valores tutelados são os inerentes ao regular funcionamento do sistema fiscal que visa também a diminuição das desigualdades entre os cidadão; diferentemente, nos crimes contra a Segurança Social (SS) o bem jurídico tutelado é o património da Segurança Social, não são assim receitas do Estado, mas da SS destinadas à prossecução dos seus fins específicos, de que não beneficiam sequer todos os cidadãos).

- O fundamento da “unidade do sistema jurídico”, porquanto passaria a existir, um mesmo limite para a fraude e para o abuso de confiança contra a Segurança Social (€ 7500), enquanto no âmbito dos crimes fiscais o limite para a fraude (€ 15000), corresponde ao dobro do estabelecido para o abuso de confiança (€ 7500).

Em resumo são estes os principais argumentos utilizados na defesa das duas correntes jurisprudenciais e que só ficarão resolvidas aquando da emanação de um acórdão de fixação de jurisprudência.

Miguel Primaz
Advogado
Fevereiro, 2010

Tributação sobre Bónus atribuídos aos Gestores, Administradores ou Gerentes

À semelhança de medidas adoptadas noutros Países ou em vias de serem (v.g. França, EUA, Inglaterra) a proposta de Lei do Orçamento do Estado Português para 2010 vem propor a introdução em Portugal de um regime que prevê a cobrança de uma taxa autónoma de IRC de 35%, sem prejuízo da dedutibilidade do custo, sobre os gastos ou encargos relativos a bónus e outras remunerações variáveis pagas a gestores, administradores ou gerentes quando estas representem uma parcela superior a 25% da remuneração anual e possuam valor superior a € 27 500, apenas não sucedendo esta tributação se o seu pagamento estiver subordinado ao diferimento de uma parte não inferior a 50% por um período mínimo de três anos e condicionado ao desempenho positivo da sociedade ao longo desse período.

Por outro lado e especificamente no sector financeiro, ficam também sujeitos a tributação autónoma em sede de IRC à taxa única de 50%, os gastos ou encargos relativos a bónus e outras remunerações variáveis, pagas ou apuradas em 2010 por instituições de crédito e sociedades financeiras, a administradores ou gerentes, quando estas representem uma parcela superior a 25% da remuneração anual e possuam valor superior a € 27 500 e aqui independentemente do acordado entre as partes. Já a partir de 2011, a remuneração variável no sector bancário estará sujeita ao mesmo regime fiscal que é introduzido este ano para as restantes empresas (com o curioso pormenor que o regime especial agora previsto para o sector financeiro não abarcar a figura do gestor, ao contrário do regime geral).

Este novo regime, cuja duvidosa constitucionalidade tem sido sugerida por alguns fiscalistas de renome tendo como argumento ser potencialmente lesivo do princípio da igualdade e da neutralidade fiscal, tem como fonte mediata o apelidado por alguns de Bank Bonus Tax ou na versão americana, de Wall Street Bonus Tax. Efectivamente, ainda recentemente esta medida foi introduzida no Orçamento suplementar francês assumindo-se expressamente que a sua receita directa tinha como objectivo primordial o reforço da segurança dos depositantes.

Por outro lado, é consabido por todos que este ímpeto de tributar mais onerosamente e principalmente o sector financeiro, advém da crise financeira que o Mundo ainda atravessa e da qual tenta recuperar, pelo que o regime agora proposto em Portugal parece decalcado destas tendências, mormente do regime francês, porquanto a taxa de 50% aplicável para o sector financeiro é idêntica e aplicar-se-á ao pagamento de bónus superiores a € 27 500, tal como em França. A diferença é que em França a medida aplicar-se-á retroactivamente a todos os pagamentos feitos já em 2009 (algo que a nossa Constituição impede).

No que respeita aos EUA, vários representantes do Partido Democrata têm aludido à tributação dos prémios e bónus atribuídos no sector financeiro (inclusive falando já em taxas de 75%), quer a entidade financeira tenha ou não recebido ajuda federal no âmbito do programa de recuperação das instituições financeiras, o denominado “Toxic Asset Relief Program”.

Face ao exposto e tendo em atenção a nossa específica realidade económica, torna-se imperioso apelar ao bom senso sob pena da escalada assumir proporções gravosas para toda a economia, porquanto alguém terá dúvidas que este aumentar de custos será replicado sobre todos nós?

Miguel Primaz
Advogado
Fevereiro, 2010

Portuguese Tax Treatment of Benefits in Kind - Company Car

Pursuant to article 2.º, n.º3, b) paragraph 9 of the Personal Income Tax Code (Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares - hereinafter "CIRS"), the personal use by an employee of a vehicle of the employer entity, which generates expenses to the employer (because such vehicle belongs to the employer entity or this entity has a lease or rental contract regarding such vehicle), is regarded as employment income and taxable as such at the sphere of the employee, when there is a written agreement on the attribution of the vehicle to the employee.

When the attribution of the use of a car to an employee is not foreseen in a written agreement, such use is not taxable on Personal Income Tax (Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares - hereinafter "IRS"), taking into consideration the wording of article 2.º, n.º3, b) paragraph 9 of CIRS. As such, most companies do not mention the attribution of the use of the vehicles to the employees in the employment contract or in any other written document.

It should, however, be noted that the reference contained in article 2.º, n.º3, b) paragraph 9 of CIRS to the written agreement that attributes the use of the vehicle to the employee is interpreted by the tax authorities as referring to any written document that reveals the attribution of the use of a specific vehicle to a certain employee (even if this is an internal document of the company).

Therefore, the situation of effective attribution of the use of company cars to employees without written documentation evidencing such attribution, although very common in Portuguese companies, might, if not adequately monitored, involve a certain degree of tax risk.

The annual taxable value regarding the use of the vehicle by the employee corresponds to the following formula: 0,75% of the vehicle's cost of acquisition multiplied by the number of months that the vehicle was used by the employee in a given year (article 24.º, n.º 5 CIRS).

In this case, the value corresponding to the use of the vehicle by the employee should be declared by the Company as employment income paid or put at the disposal of the employee and therefore this will be treat as a cost in the sphere of the Company, regarding the Corporate Income Tax Code (Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas – hereinafter “CIRC”)

Such value should also be declared by the employee for tax purposes, when filing his/her annual individual income tax return. It will then be taxable at the progressive IRS tax rates applicable to the global taxable income of the individual or family (if the employee is a Portuguese tax resident).

However, it should be noted that the value corresponding to the use of the vehicle by the employee is not subject to withholding tax (article 99.º, n.º1 CIRS), since it is expressly excluded from the scope of withholding tax on employment income.

In relation to social security payments and until now, the personal use by an employee of a vehicle of the employer entity is not, in general terms, considered as being subject to social security payments.